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viernes, 13 de mayo de 2011

Sobre la desigualdad por el tipo de familia: Matrimonio y Unión de hecho

Análisis Crítico
Charo Dávalos R.

Las profundas diferencias en el trato legal principalmente a las mujeres casadas con relación a las que han constituido sociedades familiares de hecho, reflejan a nuestro entender una modalidad de discriminación, que no ha sido debidamente dimensionada, y que podríamos denominar: discriminación en razón del estado civil.

El único derecho que otorga la Constitución a las sociedades familiares de hecho es considerar que en caso de ruptura del vínculo, pueden aplicárseles las normas matrimoniales sobre Sociedad de gananciales. Con ello, marca una clara diferencia entre el matrimonio y la convivencia e incumple con su función de tutelar y proteger a la familia como célula básica de la sociedad, pues reduce la protección únicamente a las parejas que se hubieren casado y, por excepción da derechos a los convivientes.


Siendo nuestro país social y culturalmente heterogéneo, un importante sector de la población no ve el matrimonio como la única forma legítima y válida de formar familia y da inicio a relaciones de hecho que colocan a las mujeres en una situación legalmente precaria. Las similitudes reales entre ambas modalidades de relación no tienen reflejo en el mundo jurídico, las obligaciones asumidas de hecho no tienen su correlato en la capacidad de tener y ejercer derechos, observemos a continuación algunos casos.
El matrimonio da origen a la obligación y al derecho de alimentos entre los cónyuges y concluye con el divorcio (arts. 474, 475 y 350 del Código Civil). Nuestras leyes sólo por excepción conceden derecho a pedir alimentos a la concubina abandonada. Ella debe probar previamente que convivió por más de dos años y que ambos no tenían impedimentos legales para casarse, además, por supuesto, de acreditar el abandono.
En caso de fallecimiento, el cónyuge sobreviviente, tiene derecho a gananciales, cuota hereditaria similar a la de un hijo, habitación vitalicia y por último derecho de preferencia para adjudicarse la casa familiar reintegrando el exceso de valor. Los concubinos no tienen derecho a heredar. La norma se sustentó aduciéndose que lo contrario significaba borrar prácticamente las diferencias entre concubinos y casados desalentándose el matrimonio.
Otro nivel de desigualdad es que se presume por ley que los hijos de las mujeres casadas son del marido salvo que éste inicie una acción de negación de paternidad dentro de un plazo relativamente corto. Lo asombroso de tal presunción es que sólo puede ser contradicha por el marido y no por la mujer. Es decir, frente a la afirmación de una paternidad distinta sostenida por la madre, prima la ficción legal. Se trata entonces de un derecho del padre (para negarlo) y del hijo (para protegerlo) y la opinión de ella.
En la Exposición de Motivos del Código Civil sustenta el dispositivo señalando que el matrimonio ata a los cónyuges con el deber de fidelidad y que mientras no se demuestre lo contrario se presume que las mujeres cumplen sus deberes y se comportan honorablemente. Esta presunción no se aplica a los concubinos aunque ellos hayan vivido juntos por muchos años, haciendo una vida semejante a la de los esposos. Existe un propósito de cuestionar el comportamiento sexual de la conviviente bajo la presunción contraria: que el hijo no es de su pareja salvo que ella lo pruebe judicialmente o él lo reconozca voluntariamente. En este caso, se prioriza el cuestionamiento al uso que dan las mujeres a su sexo, frente a los requerimientos de una relación estable y al reconocimiento de los hijos no matrimoniales salvo prueba en contra.
El fundamento de la exclusión de las concubinas permanentes del derecho a que se presuma como padre a su pareja es ideológico: se presume que la conviviente tiene legalmente libertad para tener trato sexual con cualquier tercero y que por ello, cualquiera puede ser el padre de sus hijos. En estos casos, nuevamente la decisión de reconocer al hijo se deja en manos del varón y la versión de la mujer carece de peso legal. A mi modo de ver, no existen motivos para excluir a las convivientes y a sus hijos de la tranquilidad que otorga la presunción de paternidad.

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